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大成研究 | “大成公论”外商投资企业构筑和完善公司治理结构的若干建议(一)- 朴松灿

2022-11-23  来源:中山工商注册 作者: 中山注册公司

 大成研究 | “大成公论”外商投资企业构筑和完善公司治理结构的若干建议(一)- 朴松灿

引  言                       

2021年12月24日,全国人民代表大会常务委员会发布《公司法(修订草案)征求意见稿》(简称“修订草案”),公开征集社会各界的意见。公司法修改的动向,也同样牵动着众多外商投资企业的关注,因为三资企业法(《中华人民共和国中外合资经营企业法》《中华人民共和国外资企业法》《中华人民共和国中外合作经营企业法》)已被废止,现今外商投资企业赖以成立和存续的,与内资企业一样,是公司法。

具体而言,2020年1月1日开始施行的外商投资企业法,废止了三资企业法,并允许2020年1月1日之前设立的外商投资企业(简称“现有外商投资企业”)在五年内(即,到2024年12月31日止的期间内。简称“5年过渡期”)可以继续保留原企业组织形式等。也即,现有外商投资企业拥有5年过渡期,以决定是否维持或变更其组织形式等,而2020年1月1日之后设立的外商投资企业(简称“新设外商投资企业”)则应按公司法、合伙企业法建立其组织形式等。

与外商投资企业法同时施行的外商投资企业法实施条例则进一步规定,2025年1月1日起,对未依法调整组织形式、组织机构等并办理变更登记的现有外商投资企业,市场监督管理部门不予办理其申请的其他登记事项,并将相关情况予以公示。这相当于是对现有外商投资企业强制要求在5年过渡期内将其组织形式、组织机构等(简称“强制变更事项”)按公司法等的要求变更完毕。

从立法的宗旨来看,中国将过去三资企业法和公司法并存的双轨制,经过5年过渡期,最终要统一到公司法的单轨制,以达到内外资享受平等待遇的目的。因此,对于强制变更事项,可以理解为以往外资相较于内资不同的而且法律、法规、规章要求变更的事项。如果三资企业法和公司法作比较,不难发现外资区别于内资的有组织形式[1]、组织机构、利润分配、减免税、投注差[2]、三项基金[3]等。鉴于外商投资法实施条例第四十六条规定原合营、合作各方股权或者权益转让办法、利润分配办法等可以继续按照原约定办理(简称“非强制变更事项”)以及我国对外商投资企业已逐步取消了税收减免优惠,对于外商投资企业尤为重要的强制变更事项当属其组织机构。

                      一、变更组织机构问题的由来、意义及本文的立足点

根据《中外合资经营企业法实施条例》,中外合资经营企业不设股东会,董事会是其最高权力机构,而且2006年1月1日以前设立的外商合资的公司从未设股东会的,其董事会亦是其最高权力机构[4],这显然不符合公司法关于股东二人以上的公司必须设有股东会的规定(简称“须设股东会的二类公司”[5])。因此,对于须设股东会的二类公司,如何在5年过渡期内按公司法的要求设置股东会,将是无比重要的课题。

不仅如此,无论是否已按公司法设置组织机构,公司法关于组织机构的修订关乎所有外商投资企业将如何按新的公司法设置或变更其组织机构。

因此,本文从外商投资企业的角度而且是外商投资有限责任公司[6]的角度出发,根据修订草案,结合现行公司法,就公司组织机构展开分析,提出相应建议,以供参考。

                                   二、股东会的议事方式与表决程序

外商投资企业如上所述须设股东会之外,其股东会的议事方式和表决程序也需符合公司法。但由于《中外合资经营企业实施条例》第三十三条与修订草案第六十一条(即,现行公司法第四十三条)规定不同(请见下表),造成几乎所有中外合资企业章程中均有全体一致表决通过事项(简称“全体股东一致同意条款”)。不仅如此,无论是否设有股东会,很多外商合资企业的章程中也存在全体股东一致同意条款。而且,中外合资经营企业和外商合资企业根据股东之间的约定追加了全体股东一致同意条款的,也不在少数。


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